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RHGAnwalt, Rechtsanwalt
Kategorie: Insolvenzrecht
Zufriedene Kunden: 782
Erfahrung:  Dipl. Forstwirt (univ.) Mediator Fachanwalt für Familienrecht Systemischer Berater
98035192
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RHGAnwalt ist jetzt online.

Ich befinde mich seit 2 Jahren in der Insolvenz.

Kundenfrage

ich befinde mich seit 2 Jahren in der Insolvenz.

Ursprünglich gelernt habe ich Sozialassistentin, habe diesen Beruf jedoch nie ausgeübt, sondern war immer selbsständig als Hundetrainerin. Mein Einkommen lag bisher immer unter der Pfändungsgrenze. Ich habe nun die Möglichkeit durch meine Selbstständigkeit einen monatlichen Geinn von 3000,- zu erzielen. Nun meine Frage: Wir der Gewinn meiner Selbsständigkeit als pfändbarer Betrag angerechnet oder der viel niedrigere Nettolohn (1500,-) in meinem eigentlichen Beruf als Sozialssistentin? Ich fürchte, dass ich irgendetwas übersehe wenn ich das fiktive Einkommen von 1500,- angebe und dadurch meine Restschuldbefreiung gefährde. Ich habe auch schon Kontakt zu einem Rechtsanwalt aufgenommen, welcher mir sagte, dass dies in jedem Einzelfall genau recherchiert werden müsse und ich mit Kosten von 500,- rechnen müsse... Ist dies so, auch wenn es anscheinend eine genau Rechtslage gibt wie das fiktive Einkommen berechnet wird?

Gepostet: vor 2 Monaten.
Kategorie: Insolvenzrecht
Experte:  RHGAnwalt hat geantwortet vor 2 Monaten.

Sehr geehrte Fragestellerin,

Gerne beantworte ich Ihre Anfrage:

Das, was Sie abführen müssen, rechnet sich aus Ihrem Gewinn nach Steuern - nicht aus dem, was Sie in Ihrem Beruf verdienen können - Sie können nach dem Gewinn auch noch die Kosten für Krankenkasse und Altersvorsorge (bis zu 24%) abziehen. Das Problem ist eben nur, dass Sie einen guten Durchschnitt vorausschauen müssen, dann ist das aber in guter Abstimmung mit dem Insolvenzverwalter kein Problem

Ich hoffe, dass ich Ihnen hiermit weiter helfen konnte und freue mich auf Ihre wohlwollende Bewertung

Herzlichst Ihr

Roland Hoheisel-Gruler

Rechtsanwalt

Kunde: hat geantwortet vor 2 Monaten.
Das haben aber Kollegen von ihnen ganz anders beschrieben: "Sinn der Regelung ist es, die Gläubiger so zu stellen, als hätte der Schuldner in der Privatinsolvenz eine adäquate Anstellung gefunden. Im Gegenzug darf der selbständige Schuldner etwaige Gewinne, die er über diesen abzuführenden "fiktiven" pfändbaren Betrag hinaus erzielt, behalten. "
"Der Gesetzgeber hat diesen Umstand erkannt und in § 295 Abs.2 InsO eine Regelung für selbstständig Tätige geschaffen. § 295 Abs.2 InsO besagt, dass „soweit ein Schuldner eine selbstständige Tätigkeit ausübt, obliegt es ihm, die Insolvenzgläubiger durch Zahlung an den Treuhänder so zu stellen wie wenn er ein angemessenes Arbeitsverhältnis eingegangen wäre“.
"Der Insolvenzverwalter wird daher das sogenannte „fiktive Einkommen“ des Unternehmens bzw. Selbstständigen berechnen. Hierbei wird das Einkommen bestimmt, das Sie in einer adäquaten unselbstständigen Anstellung am Arbeitsmarkt beziehen würden. Dabei spielt das von Ihnen tatsächlich erzielte Einkommen keine Rolle. Das fiktive Einkommen wird hauptsächlich anhand Ihres Berufsabschlusses berechnet. Hier orientiert sich der Insolvenzverwalter an entsprechenden Tarifverträgen und anhand von Daten, die ihm die Agentur für Arbeit zur Verfügung stellt. Von Relevanz für die Berechnung sind auch Ihr Alter, Ihre Berufserfahrung und die regionalen Besonderheiten auf dem Arbeitsmarkt."
Sie schildern ja nun genau das Gegenteil, wie kann das sein?
Experte:  RHGAnwalt hat geantwortet vor 2 Monaten.

Sehr geehrte Fragestellerin,

herzlichen Danl für Ihre Nachfrage.

Ich habe daraufhin nochmals die aktuelle Kommentarliteratur zu Rate gezogen, die ich Ihnen nachher zur Verfügung stellen werde.

Maßgeblich ist richtigerweise § 295 Abs 2 InsO, wobei der Streit sich darum dreht, was ein angemessenes Dienstverhältnis ist. Die von mir angenommene Abführungsregel setzt das fiktiv im erlenten Beruf erzielbare Einkommen als Untergrenze fest. So wird dies auch gestützt von
AG München, ZVI 2005, 385; KPB-Wenzel; § 295 Rd.Nr 15a, Mäusezahl in Bork/Koschmieder, Fachanwaltshandbuch InsolvenzR, Rn. 14.132; Wenzel, NZI 1999, 15, 17)

Die Gegenmeinung, die Sie zitieren, wird nun zwischenzeitlich auch im Hamburger Kommentar untestützt und mit entsprechender Rechtsprechung belegt.

Demnach könnten Sie durchaus einen höheren Wert für sich behalten. Allerdings wird auch hier nicht nur auf das erzielbare Einkommen sondern auch auf die davor ausgeübte Tätigkeit abgestellt.
Ich zitiere nachstehend aus dem Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht:

"

Als Grundlage fürdie Bestimmung des angemessenen Betrages können i.d.R. der Tariflohnoder die übliche Vergütung für solche Dienstleistungenherangezogen werden (Uhlenbruck-Sternal § 295 Rn. 65). Es kommt abernicht nur auf die Ausbildung, sondern auch auf die Vortätigkeit an.So kann der möglicherweise höhere Verdienst eines angestelltenGeschäftsführers maßgebend sein, wenn der Kfz-Mechaniker in denletzten Jahren als solcher gearbeitet und höhere Verdienste erzielthat und diese höherwertige Tätigkeit heute noch ausüben kann.Umgekehrt kann die Vortätigkeit nicht maßgebend sein, wenn derSchuldner von der Ausbildung her höherwertige Fähigkeiten hat, alser zuletzt ausgeübt hat, z.B. der Taxi fahrende Akademiker (Grote,ZInsO 2004, 1105, 1106 f.).

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Die Maßgeblichkeitdes fiktiven Einkommens als Bemessungsgrundlage hat auch Auswirkungenauf die Mitteilungs- und Auskunftspflichten nach § 295 Abs. 1 Nr. 3.Der Schuldner hat dem Treuhänder grundsätzlich Auskünfte nurhinsichtlich der Umstände zu erteilen, die für die Überprüfungdes fiktiven Maßstabs erforderlich sind, aus denen sich die ihmmögliche abhängige Tätigkeit und das anzunehmende fiktive(Netto-)Einkommen ableiten lassen (BGH, ZInsO, 2014, 825; BGH, ZInsO2013, 625). Dazu gehören bspw. Angaben zu Ausbildung, beruflichemWerdegang und Inhalt seiner Tätigkeit (A. Schmidt, ZVI 2014, 42),nicht aber zu etwaigen Gewinnen aus der selbstständigen Tätigkeit(BGH, ZInsO 2013, 625). Anders ist es, wenn der Schuldner geltendmacht, der tatsächliche Gewinn aus der selbständigen Tätigkeithabe im maßgeblichen Zeitraum unterhalb des pfändbaren Betrages beiabhängiger Tätigkeit gelegen. Dann ist der Schuldner hinsichtlichseiner Gewinnermittlung umfassend auskunftspflichtig (BGH, ZInsO2014, 826).

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Mangels einergesetzlich geregelten Kompetenz sind weder das Insolvenzgericht nochder Treuhänder befugt, rechtsverbindlich die zu zahlenden Beträgefestzulegen (AG Charlottenburg, ZInsO 2009, 1219; KPB-Wenzel § 295Rn. 17a; Grote, ZInsO 2004, 1105, 1108; a.A. AG Neu-Ulm, ZVI 2004,132; Uhlenbruck-Sternal § 295 Rn. 70; MK-Ehricke § 295 Rn. 110).Eine dennoch erfolgte Festsetzung durch den Treuhänder hat daherkeine verbindlichen Auswirkungen darauf, wie viel tatsächlichabgeführt werden muss (Grote, ZInsO 2004, 1105, 1108). Eine Klärungder Frage, welche Beträge der Schuldner an den Treuhänder zu zahlenhat bzw. hätte zahlen müssen, kann deshalb erst im Rahmen einerEntscheidung des Gerichts über einen Versagungsantrag einesInsolvenzgläubigers erfolgen (insoweit AG München, ZVI 2005, 385).Da bis zu diesem Zeitpunkt erhebliche Rechtsunsicherheit für dieBeteiligten droht, empfiehlt es sich, dass sich Gläubiger undSchuldner, ggf. auch unter Mitwirkung des Gerichts, frühzeitig aufdie Festlegung des abzuführenden Betrages einigen (KPB-Wenzel § 295Rn. 17a).

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Erkennt derSchuldner, dass er den Anforderungen des § 295 Abs. 2 nicht gerechtwerden kann, so trifft ihn ebenso wie den erwerbslosen Schuldner diePflicht sich um eine angemessene Beschäftigung zu bemühen (BGH,ZInsO 2012, 1488; ZInsO 2009, 1217; Grote, ZInsO 2004, 1105, 1107;Uhlenbruck-Sternal § 295 Rn. 73; näher dazu s.o. Rdn. 7 f.)."

Daraus folgt aber, das ein gewisses Restrisiko bleibt. Anhand der oben zitierten Literatur und Rechtsprechung können Sie sich aber - so denke ich - besser einschätzen.

Bitte bedenken Sie, dass Sie Ihren Gewinn um alles verringern müssen, was ich Ihnen bereits mitgeteilt habe, um auch ein realistisches Vergleichsbild zu haben und vergessen Sie hierbei die Aufwendungen für Krankenkasse, Pflegeversicherung und komplette Altersvorsorge nicht. Das lässt den Gewinn erheblich zusammen schrumpfen.

Herzlichst Ihr

Roland Hoheisel-Gruler

Rechtsanwalt

Experte:  RHGAnwalt hat geantwortet vor 2 Monaten.

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