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Claudia Schiessl
Claudia Schiessl, Rechtsanwältin und Fachanwältin
Kategorie: Recht & Justiz
Zufriedene Kunden: 15712
Erfahrung:  Zwei Fachanwaltstitel; Korrespondenz in deutsch, englisch,französisch;Anwältin seit 1994;1996 Mitarbeit am Lehrstuhl für Strafrecht Universität Regensburg;1996-2010 Ausbildung von Referendaren
44859865
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Claudia Schiessl ist jetzt online.

Sehr geehrte Damen und Herrn, es gibt ein Urteil bezüglich

Kundenfrage

Sehr geehrte Damen und Herrn,

es gibt ein Urteil bezüglich Bauwesensversicherung,das diese mangels Tranparents
dem Unternehmer nicht mehr abgezogen werden kann.
Ich glaube es war das OLG Hamm. Wenn Sie mir bitte sagen könnten ,ob dies stimmt.

Vielen Dank XXXXX XXXXX
Gepostet: vor 2 Jahren.
Kategorie: Recht & Justiz
Experte:  Claudia Schiessl hat geantwortet vor 2 Jahren.
Sehr geehrter Ratsuchender,

vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich wie folgt beantworten möchte:


Sie meinen, auf den Verbraucher umgelegt ?













Mit freundlichen Grüßen
Experte:  Claudia Schiessl hat geantwortet vor 2 Jahren.
Hier habe ich ein entsprechendes Urteil für Sie im Volltext






Unwirksame Umlageklausel für Baunebenleistungen




AGBG § 9; VOB/B § 11 Nr. 2; VOB/C DIN 18299 Nr. 4.1.5, 4.1.6




1. Eine Umlageklausel, in der der Auftragnehmer verpflichtet wird, für nach dem Vertrag nicht geschuldete Baunebenleistungen (wie allgemeine Versorgung der Baustelle mit Wasser und Strom, allgemeine Baureinigung und allgemeine Baubewachung) einen Beitrag zu zahlen, verstößt gegen § 9 AGBG, wenn sie so formuliert ist, daß sie den Anschein erweckt, der Auftragnehmer zahle für vertraglich geschuldete Leistungen und werde durch die Zahlung der Umlage von seinen Leistungspflichten befreit.






2. Eine Vertragsstrafenregelung mit dem Zusatz “Vor und während der Bauzeit festgelegte Fertigstellungstermine sind für den Auftragnehmer in jedem Fall bindend, wenn der Auftragnehmer nicht rechtzeitig und unter Angaben von triftigen Gründen mitteilt, daß ihm die Fertigstellung der Arbeiten zum vorgegebenen Termin nicht möglich ist” verstößt gegen § 9 AGBG und ist deshalb unwirksam.
OLG Hamm, Urteil vom 21.03.1996 - 17 U 93/95
Zum Sachverhalt:

Mit Vertrag vom 1./11. 2. 1994 beauftragte die Bekl. die Kl. mit der Ausführung von Zinkblecharbeiten an einem Bauvorhaben. Die Parteien vereinbarten einen Pauschalpreis von 325000 DM zzgl. 15 % Mehrwertsteuer. Der Vertrag sah vor: Die Mehrwertsteuerzahlung erfolgt über Abtretung. Damit war die Abtretung der Vorsteuererstattungsansprüche der Bekl. gegen das Finanzamt gemeint. Gegenstand des Vertrages waren die Besonderen Vertragsbedingungen der Bekl. und nachrangig die VOB/B (Nr. 1.2g). Die Besonderen Vertragsbedingungen enthalten u.a. folgende Regelungen: “2.13. Der Bauherr führt eine Reihe von Maßnahmen durch, die zu den Leistungen des Auftragnehmers gehören. Hierfür werden dem Auftragnehmer von der Rechnungssumme in Abzug gebracht:
–allgemeine Bauschäden, deren Verursacher nicht festgestellt werden konnte 3 Promille,
–allgemeine Baubeleuchtung, allgemeiner Strom– und Wasserverbrauch 5 Promille,
–allgemeine Baureinigung 5 Promille,
–Bauwesenversicherung 5 Promille,
–Baureklame (es ist nicht gestattet, anderweitig Reklameschilder anzubringen) 2 Promille,
–allgemeine Baubewachung 4 Promille,
–allgemeine Baubeheizung 7 Promille
11. Vertragsstrafe: 11.1 Vor und während der Bauzeit festgelegte Fertigstellungstermine sind für den Auftragnehmer in jedem Fall bindend, wenn der Auftragnehmer nicht rechtzeitig und unter Angaben von triftigen Gründen schriftlich mitteilt, daß ihm die Fertigstellung der Arbeiten zum vorgegebenen Termin nicht möglich ist. Während der Bauzeit vereinbarte Termine brauchen nicht ausdrücklich mit dem Vertragsstrafeversprechen unterlegt zu werden. Auch für diese Termine findet die vorliegende Vertragsstrafenregelung Anwendung.
11.2 Bei Fristüberschreitung wird je Woche (5 Werktage) eine Vertragsstrafe in Höhe von 1 % der Auftragssumme von der Schlußrechnung abgezogen. Bis zu max. 5 % der Auftragssumme ..." Mit ihrer Klage hat die Kl. den Restwerklohn nebst Zinsen geltend gemacht. Die Bekl. hat die Nettowerklohnforderung nicht bestritten. Vielmehr hat sie Abzüge vorgenommen in Höhe der mit der Klage geltend gemachten Mehrwertsteuer, weil diese durch Abtretung der Vorsteuererstattungsansprüche zu begleichen sei. Weiter hat sie die Werklohnforderung in Höhe von 3,1 % nach Maßgabe der Umlageklausel 2.13 der Besonderen Vertragsbedingungen gekürzt (10441,47 DM). Ferner hat sie mit einem Vertragsstrafenanspruch in Höhe von 16841,09 DM aufgerechnet, weil die Kl. den vorgesehenen Fertigstellungstermin überschritten habe.
Das LG hat der Klage weitgehend stattgegeben. Die Berufung der Bekl. hatte nur in geringem Umfang Erfolg.
Aus den Gründen:

Die Kl. hat gegen die Bekl. einen Anspruch auf Zahlung weiterer 102958,74 DM nebst Zinsen.
I. Nach den Feststellungen des LG beträgt der Restwerklohnanspruch der Kl. 104508,78 DM inkl. Mehrwertsteuer. Das greift die Berufung nicht an. Das LG hat davon einen Betrag von 1936,72 DM für Bauwesenversicherung aus der Umlagenklausel 2.13 abgesetzt. Auch das ist nicht angegriffen. In der Berufung ist deshalb von einem Restanspruch von 102572,06 DM inkl. Mehrwertsteuer auszugehen.
II. Entgegen der Auffassung der Berufung ist die enthaltene Mehrwertsteuer nicht abzuziehen. Die Kl. kann Zahlung der Mehrwertsteuer verlangen. Nach der vertraglichen Vereinbarung schuldete die Bekl. auf den Werklohn 15 % Mehrwertsteuer. Die Mehrwertsteuer ist nicht gezahlt, so daß die Schuld nicht erloschen ist. Sie ist nicht dadurch erloschen, daß die Parteien die Abtretung der Vorsteuererstattungsansprüche vereinbart haben.
1043


OLG Hamm: Unwirksame Umlageklausel für Baunebenleistungen(NJW-RR 1997, 1042)
Nach dieser Vereinbarung war die Kl. allerdings verpflichtet, ihre Befriedigung zunächst aus abgetretenen Ansprüchen zu versuchen. Diese Verpflichtung erlischt, sobald eine Befriedigung in dieser Weise nicht mehr möglich ist. Die Bekl. ist dann nach dem Sinn und Zweck der Vereinbarung verpflichtet, die Mehrwertsteuer zu zahlen. Es kann dahin stehen, inwieweit es die Kl. zu vertreten hat, daß eine Befriedigung aus den im August und November vorgelegten Abtretungserklärungen gescheitert ist. Denn jedenfalls ist jetzt eine Befriedigung nicht mehr möglich. Die Bekl. tritt die Ansprüche nicht mehr ab. Damit ist die Kl. nicht mehr gehindert, die Zahlung der Mehrwertsteuer zu verlangen.
III. Die Bekl. hat keinen Anspruch auf Abzug der Promillesätze aus der Umlageklausel 2.13 der Besonderen Vertragsbedingungen. Diese Klausel ist unwirksam, soweit in der Berufung noch über sie zu befinden ist. Sie hält einer Inhaltskontrolle nach § 9 I AGBG nicht stand, weil sie die Kl. entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.
Entgegen ihrem Wortlaut erfaßt die Umlage nicht solche Leistungen, die zu den Leistungen des Auftragnehmers gehören. Der Auftragnehmer ist nicht verpflichtet, fremde Bauschäden zu beseitigen, die er nicht verursacht hat. Die Umlageklausel verstößt insoweit auch gegen wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, § 9 II Nr. 1 AGBG. Der Auftragnehmer schuldet keine allgemeine Baubeleuchtung, allgemeine Baubeheizung und die Stellung allgemeinen Stroms und allgemeinen Wassers. Aus dem Vertrag ergeben sich keine derartigen Verpflichtungen. Allerdings hat der Auftragnehmer nach der anwendbaren VOB/C DIN 18299 auch ohne besondere Erwähnung im Vertrag Nebenleistungen zu erbringen. Dazu gehören nach DIN18299 4.1.5 das Beleuchten, Beheizen und Reinigen der Aufenthalts– und Sanitärräume für die Beschäftigten des Auftragnehmers und nach 4.1.6 das Heranbringen von Wasser und Energie von den vom Auftraggeber auf der Baustelle zur Verfügung gestellten Anschlußstellen zu den Verwendungsstellen. Allgemeine Aufwendungen, die das gesamte Bauvorhaben betreffen, muß der Auftragnehmer hingegen nicht vornehmen. Die Klausel betrifft nach ihrem Inhalt diese allgemeinen Aufwendungen. Das geht im übrigen auch aus der übrigen Vertragsgestaltung hervor. Denn daraus ergibt sich, daß der Auftragnehmer von seinen Verpflichtungen zu Nebenleistungen nicht befreit ist. Er muß z.B. gem. Nr. 3.3. der Besonderen Vertragsbedingungen für ausreichende Beleuchtung der Baustelle sorgen. Unter 3.12 heißt es zudem: Der Bauherr beleuchtet die Baustelle nicht.
Der Auftragnehmer schuldet keine allgemeine Baureinigung. Auch dafür gibt der Vertrag nichts her. Das Reinigen der vom Auftragnehmer genutzten Räume, Straßen und Wege usw. blieb gem. 3.5. der Besonderen Vertragsbedingungen seine Aufgabe. Diese Leistungen werden also durch die Pauschale nicht abgegolten. Der Auftragnehmer schuldet keine Baureklame, auf die er zudem keinen Einfluß hat. Der Auftragnehmer schuldet keine allgemeine Baubewachung. Zum Schutz seiner Leistungen blieb der Auftragnehmer gem. Nr. 3.13 der Besonderen Vertragsbedingungen verpflichtet.
Im Ergebnis werden dem Auftragnehmer also Kosten für Aufwendungen auferlegt, die der Auftragnehmer – entgegen dem Wortlaut der Klausel – nach dem Vertragsinhalt nicht vorzunehmen hat. Insoweit unterscheidet sich die Klausel grundlegend von der Umlageklausel, deren Wirksamkeit das OLG Karlsruhe (BauR 1995, 113) bejaht hat. Denn in jener Klausel betraf die Umlage Leistungen, die dem Auftragnehmer oblagen. Ob eine Umlage für nicht geschuldete Leistungen im Hinblick darauf, daß der Auftragnehmer in gewissem Umfang auch von den allgemeinen Aufwendungen für die Baustelle profitiert, durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbart werden kann, kann dahinstehen. Jedenfalls muß eine derartige Klausel unmißverständlich zum Ausdruck bringen, daß es sich um solche Leistungen handelt. Eine Umlageklausel, die den Eindruck erweckt, es handele sich um Leistungen des Auftragnehmers, ist hingegen in doppelter Weise irreführend und deshalb unangemessen. Zunächst erweckt sie den Eindruck, es entstehe kein finanzieller Nachteil, weil an sich geschuldete Leistungen vergütet werden. Darüberhinaus kann sie den Auftragnehmer aber auch zu kalkulatorischen Fehlern verleiten, weil er annehmen darf, daß er von den Versorgungsnebenleistungen für die Baustelle befreit wird. Das ist hingegen, wie dargelegt, nicht der Fall.
IV. Die Bekl. hat keinen Anspruch auf Vertragsstrafe gem. Nr. 11 der Besonderen Vertragsbedingungen. Die Klausel ist unwirksam. Nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt der Klausel wird ein Vertragsstrafenanspruch auch für den Fall geschaffen, daß der Auftragnehmer die Verzögerung des Bauvorhabens nicht zu vertreten hat, wenn er seiner durch die Klausel geschaffenen Mitteilungspflicht nicht nachkommt. Das ist ein Verstoß gegen das Leitbild des Gesetzes, der den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt, § 9 I, II AGBG.
Die Klausel ergänzt ihrer Stellung in den Besonderen Vertragsbedingungen und ihrer Bezifferung nach die Regelung des § 11 VOB/B. Die VOB/B ist nachrangig vereinbart. Nach § 11 Nr. 2 VOB/B wird die Vertragsstrafe fällig, wenn der Auftragnehmer in Verzug gerät. Diese Regelung wird durch Nr. 11.1 der Besonderen Vertragsbedingungen abgeändert. Denn danach sind die vereinbarten Fertigstellungstermine für den Auftragnehmer in jedem Fall bindend, wenn er sich nicht schriftlich entschuldigt. Damit wird nicht lediglich eine Behinderungsanzeige verlangt und für den Fall ihres Fehlens eine Verlängerung der Ausführungsfrist ausgeschlossen. Aus der systematischen Stellung dieser Regelung folgt vielmehr, daß damit auch eine Entlastung im Hinblick auf die Vertragsstrafe ausgeschlossen wird. Ginge es allein um die Fristverlängerung und einen etwaigen Ausschluß des Anspruchs der Kl. aus § 6 Nr. 6 VOB/B, so wäre die Regelung unter Nr. 6 der Besonderen Vertragsbedingungen anzusiedeln gewesen. Sie findet sich jedoch unter Nr. 11, und zwar unter der Überschrift “Vertragsstrafe”. Auch aus Satz 2 der Nr. 11.1 geht hervor, daß eine Regelung der Vertragsstrafe gewollt ist. Die Regelung muß daher so verstanden werden, daß eine Vertragsstrafe bei Fristüberschreitung immer dann anfällt, wenn der Auftragnehmer nicht rechtzeitig und mit Begründung schriftlich mitgeteilt hat, daß ihm die Fertigstellung der Arbeiten zum vorgegebenen Termin nicht möglich ist. Sie betrifft nach diesem Inhalt auch die Fälle, in denen die Fristüberschreitung vom Auftragnehmer nicht zu vertreten ist oder sogar vom Auftraggeber zu vertreten ist. Das ist mit dem Grundgedanken des Gesetzes nicht zu vereinbaren. Denn danach ist gem. §§ 339, 285 BGB ein Verschulden Voraussetzung für die Verwirkung der Vertragsstrafe. Allerdings ist es nicht ausgeschlossen, daß eine Vertragsstrafenklausel den Schuldner selbst dann nicht unangemessen benachteiligt, wenn sie verschuldensunabhängig formuliert ist (BGHZ 72, 174 = NJW 1979, 105). Es bedarf jedoch eines rechtfertigenden Grundes dieser vom gesetzlichen Leitbild abweichenden Risikoverteilung. Ein derartiger Grund ist hier nicht ersichtlich. Der Auftraggeber ist grundsätzlich vor ungerechtfertigten nachträglichen Entschuldigungen ausreichend dadurch geschützt, daß der Auftragnehmer fehlendes Verschulden an der Fristüberschreitung darlegen und im Streitfall beweisen muß. Der Auftraggeber mag zwar ein Interesse daran haben, schwierigen Auseinandersetzungen über die Entschuldigung aus dem Wege gehen zu wollen, indem er die Verwirkung der Vertragsstrafe u.a. an die Verletzung einer klauselmäßig geschaffenen Anzeigepflicht knüpft. Damit bleiben jedoch die berechtigten Interessen des Auftragnehmers unberücksichtigt, der letztlich allein wegen Verletzung dieser Anzeigepflicht auf Vertragsstrafe in Anspruch genommen werden kann, obwohl ihn an der Fristüberschreitung kein Verschulden trifft. Das trifft ihn insbesondere in den Fällen hart und unangemessen, in denen die Ursachen für die Fristüberschreitung aus dem Verantwortungsbereich des Auftraggebers stammen. Die Rechtsprechung hat betont, daß die Vertragsstrafe keinesfalls der bloßen Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Auftraggebers losgelöster Geldforderungen dient ( BGHZ 85, 305 = NJW 1983, 385 = LM § 341 BGB Nr. 9 = BauR 1983, 80 = ZfBR 1983, 78). Auf eine derartige Geldschöpfung läuft es hinaus, wenn der Vertragsstrafenanspruch selbst in den Fällen entstehen kann, wenn der Auftraggeber die Fristüberschreitung zu vertreten hat (vgl. auch OLG Düsseldorf, BauR 1985, 328; OLG Bamberg, BauR 1990, 475; Korbion/Locher, AGB–Gesetz und Bauerrichtungsverträge, 2. Aufl., Rdnr. 97; Frieling, Klauseln im Bauvertrag, Kap. 11 Rdnr. 58; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 7. Aufl., Rdnr. 1770).
(Mitgeteilt von Richter am OLG Dr. R. Kniffka, Hamm)
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