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Advokaturbüro
Advokaturbüro, Rechtsanwalt, LL.M.
Kategorie: Schweizer Recht
Zufriedene Kunden: 3825
Erfahrung:  Gebiete des Schweizer Zivilrechts, v.a. allgemeines und besonderes Vertragsrecht, Erbrecht, Gesellschaftsrecht, SchKG
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Advokaturbüro ist jetzt online.

Guten Tag, wir haben eine Angestellte die jetzt 7 Wochen krank

Kundenfrage

Guten Tag, wir haben eine Angestellte die jetzt 7 Wochen krank ist (3 Wochen Dezember, 4 Wochen Januar), im 2. Dienstjahr. Im Arbeitsvertrag wurden die arbeitsrechtlichen und ergänzenden Bestimmungen des OR ausgeschlossen - sie wusste darum und hat trotzdem unterschrieben. Wie gehen wir vor wenn wir kündigen möchten? Wie lange müssen wir den Lohn zahlen, wenn überhaupt während der Krankheit? Vielen Dank XXXXX XXXXX Antwort.
Gepostet: vor 3 Jahren.
Kategorie: Schweizer Recht
Experte:  Advokaturbüro hat geantwortet vor 3 Jahren.
Sehr geehrte(r) JustAnswer-Nutzer(in)

Aufgrund Ihrer Angaben kann ich Ihre Frage mit folgender Rechtsauskunft beantworten:

Der allgemeine, pauschale Ausschluss der arbeitsrechtlichen Bestimmungen von Arbeitsgesetz und OR ist nicht zulässig, zumindest nicht in Bezug auf die Bestimmungen zum Arbeitnehmerschutz. Daran ändert auch der von der Arbeitnehmerin unterschriebene Arbeitsvertrag mit dem Ausschluss des OR grundsätzlich nichts.

Art. 336c OR (Kündigung zur Unzeit) kann nicht rechtsmässig zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden (Art. 362 OR). Insofern handelt es sich bei den Mindestbestimmungen von Art. 336c OR um zwingendes Recht.

Sofern also der Arbeitsvertrag keine günstigeren Bestimmungen vorsieht, gilt folgendes:

Ein Arbeitnehmer im zweiten Dienstjahr geniesst im Falle von Krankheit während 90 Tagen Kündigungsschutz. Eine Kündigung die vor Ablauf dieser Frist ausgesprochen wird, ist nichtig (Art. 336c Abs. 1 lit. b und Abs. 2 OR).

Unter der Annahme, dass die Arbeitnehmerin am 10. Dezember 2012 erkrankte, können Sie das Arbeitsverhältnis frühestens am 11. März 2013 unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist gekündigt werden.

Sofern keine Kündigungsfrist vereinbart wurde, gilt Art. 335c Abs. 1 OR, wonach für Arbeitnehmer im zweiten Dienstjahr eine Kündigungsfrist von 2 Monaten gilt. Diese Frist darf aber durch Vertrag auf einen Monat verkürzt werden. Wurde die Kündigungsfrist auf einen Monat festgelegt, können Sie die Arbeitnehmerin nach dem 10. März 2013 März also frühestens per 30. April 2013, ohne Regelung zur Kündigungsfrist frühestens per 31. Mai 2013 wirksam kündigen.

Die Lohnfortzahlung muss während einer angemessenen Dauer geleistet werden. Die Lohnfortzahlung richtet sich nach Art. 324 ff. OR, wobei sich deren Dauer nicht mit der Kündigungsfrist deckt. Je nach Kanton gelten unterschiedliche Lohnfortzahlungsfristen. Es gibt 3 Skalen, wonach für Arbeitnehmer im 2. Dienstjahr folgende Lohnfortzahlungsfristen geltend:

Berner Skala: 1 Monat
Basler Skala: 2 Monate
Zürcher Skala: 8 Wochen

Beachten Sie, dass gemäss arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung diese Skalen (von der Praxis entwickelt) nicht sakrosankt sondern nur Richtwerte sind, was unter "angemessener Dauer der Lohnfortzahlung" verstanden werden könnte. Grundsätzlich können Sie aber davon ausgehen, dass Ihre Lohnfortzahlungspflicht mit Ablauf von 8 Wochen seit Erkrankung der Arbeitnehmerin endet (sofern keine Krankentaggeldversicherung besteht).
Wenn Sie auf "Nummer sicher gehen" wollen, empfiehlt es sich, den Lohn während 10 Wochen oder bis Ende Januar 2013 zu bezahlen und dieses Entgegenkommen bzw. die Beendigung der Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324ff. OR der Arbeitnehmerin schriftlich mitzuteilen.

Ich hoffe, Ihnen mit dieser Auskunft weitergeholfen zu haben. Bitte vergessen Sie nicht, meine Antwort zu bewerten indem Sie unter meiner Antwort auf einen der Smileys „toller Service“, „informativ und hilfreich“ oder „Frage beantwortet“ klicken. Wenn Sie mit der Behandlung Ihrer Frage besonders zufrieden waren, können Sie meine Antwort sogar mit einem Bonus belohnen.

Mit freundlichen Grüssen

lic. iur. Reto Aschwanden, LL.M.
- Rechtsanwalt und Mediator -
Kunde: hat geantwortet vor 3 Jahren.

Vielen Dank für Ihre Antwort.


 


Nun ist die Situation folgende: Die Arbeitnehmerin hat uns erst ein einziges Arztzeugnis für die 2. Dezemberwoche geliefert, trotz 2maligem Mahnen dass wir die unbedingt benötigen. Ausserdem wurden wir am 2.1. via SMS (!) informiert, dass sie den ganzen Januar krank ist. Seitdem haben wir nichts gehört, wissen also auch nicht ob sie im Februar wieder kommt. Nicht einreichen der Arztzeugnisse ist unseres Wissens Grund für eine fristlose Kündigung. Es sind in der Zwischenzeit auch viele andere Kleinigkeiten hervorgekommen, die einzeln nicht für eine fristlose reichen würden, im Paket aber wohl schon. Das mit den Zeugnissen ist für uns der endgültige Auslöser.


 


Freundliche Grüsse, I. Schaller

Experte:  Advokaturbüro hat geantwortet vor 3 Jahren.
Sehr geehrte(r) JustAnswer-Nutzer(in)

Aufgrund Ihrer Angaben kann ich Ihre Frage mit folgender Rechtsauskunft beantworten:

Tatsächlich kann das unentschuldigte Nichterscheinen zur Arbeit bzw. die Verweigerung von Arbeitszeugnissen eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Dennoch ist grosse Zurüchaltung mit einer fristlosen Kündigung geboten. Ich empfehle insgesamt von einem "unberechtigten Nichtantreten oder Verlassen der Arbeitsstelle" im Sinne von Art. 337d OR auszugehen. Ein Kündigung wäre in diesem Fall gar nicht erforderlich.

Zunächst müssen Sie beweisen können, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar für Sie war. Zeugenaussagen alleine reichen nicht. Ausserdem müssen Sie vor einer fristlosen Kündigung sicher sein, dass gar keine ärztlichen Zeugnisse bestehen.

Sie müssen sich bewusst sein, dass die Praxis im Zweifel zu Gunsten des Arbeitnehmers entscheiden wird. Das heisst, Sie müssen sich sicher sein, dass ein ärztliches Zeugnis nicht besteht.

Ich empfehle Ihnen daher folgendes Vorgehen:

Teilen Sie der Mitarbeiterin schriftlich per Einschreiben mit, dass Sie unverzüglich ein ärztliches Zeugnis zum Nachweis Ihrer Arbeitsunfähigkeit verlangen. Biher läge Ihnen lediglich ein Zeugnis vom xx. Dezember 2012 vor, was aber eine Arbeitsunfähigkeit nur bis zum xx. (Datum) bescheinige.
Ausserdem sei nicht akzeptierbar, dass die Arbeitnehmerin nach Ablauf dieses Zeugnisses bzw. der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit nicht über das Weiterbestehen der Arbeitsunfähigkeit informiere.

Schreiben Sie, dass der Betrieb davon ausgehen müsse, dass die Arbeitnehmerin unberechtigt nicht zur Arbeit erscheint (Art. 337d OR), wenn Ihnen bis zum (Frist 10 Tage) kein ärztliches Zeugnis vorläge, dass die Arbeitsunfähigkeit bescheinige. In diesem Fall können Sie die Lohnfortzahlung einstellen und von der Arbeitnehmerin einen Schadensersatz im Umfang von 1/4 Monatslohn verlangen.

Die Rechtssprechung zu nachgereichten Arbeitszeugnissen, fristlosen Kündigungen und unberechtigtes Nichterscheinen am Arbeitsplatz ist vielfältig. In der Regel wird aber zu Ungunsten des Arbeitgebers entschieden, wenn der Arbeitnehmer irgendwie glaubhaft einen Grund behauptet, weshalb ein Zeugnis verspätet oder gar nicht eingereicht wurde. Fakt ist, dass nach der Rechtsprechung eine fristlose Kündigung in der Regel ungerechtfertigt ist, wenn der Arbeitnehmer ein ärztliches Zeugnis bei Gericht vorweisen kann. Dies selbst dann, wenn es zurückdatiert ist. Dies gilt erst Recht, wenn der Arbeitgeber wusste oder hätte ahnen können, dass die Arbeitnehmerin krank ist. Wie Sie sicherlich wissen, ist ein ärztliches Zeugnis leicht zu bekommen. Diese werden zudem kaum je erfolgreich vor Gericht in Frage gestellt.

Eine fristlose Kündigung kann nicht mehr zurückgenommen werden. Ist sie ungerechtfertigt, riskieren Sie, dass Sie nicht nur zur Fortzahlung des Lohns während der ordentlichen Kündigungsfrist veruteilt werden, sondern auch noch eine Strafzahlung von bis zu 6 Monatslöhnen an die Arbeitnehmerin bezahlen müssen (Art. 337c OR).

Wenn Sie das Risiko eines unsicheren Arbeitsgerichtsprozesses berücksichtigen, werden Sie mit grosser Wahrscheinlichkeit zum Schluss kommen müssen, dass Sie mit einer bald schon möglichen ordentlichen Kündigung "sicherer fahren".

Auch die früheren Vorfälle berechtigen wohl nicht zu einer fristlosen Kündigung, es sei denn, es seien schon damals Abmahnungen erfolgt, die heute noch belegt werden könnten.
Insgesamt muss ich Ihnen daher von einer fristlosen Kündigung abraten. Sollten Sie das Risiko eingehen wollen, empfehle ich Ihnen unbedingt, sich vorher nochmals persönlich mit allen Details von einem Anwalt beraten zu lassen.

Ich hoffe, Ihnen mit dieser Auskunft weitergeholfen zu haben. Bitte vergessen Sie nicht, meine Antwort zu bewerten indem Sie unter meiner Antwort auf einen der Smileys „toller Service“, „informativ und hilfreich“ oder „Frage beantwortet“ klicken. Wenn Sie mit der Behandlung Ihrer Frage besonders zufrieden waren, können Sie meine Antwort sogar mit einem Bonus belohnen.

Mit freundlichen Grüssen

lic. iur. Reto Aschwanden, LL.M.
- Rechtsanwalt und Mediator -

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